Güncelleme Tarihi: 30 Mayıs 2020

Tıbbi boyutu pek çok belirsizlik barındıran Covid-19 bulaşıcı hastalığından doğacak uyuşmazlıkların hukuki boyutu da en az tıbbi boyutu kadar belirsizlikler barındırmaktadır. Bunun sebebi ise çok uzun yıllardır bu tür bir pandemik hastalığın hayatımızı bu derece derinden etkilememiş ve değiştirmemiş olması. Gelişecek hukuki uyuşmazlıklara göre doktrin ve yargı kendi hukuki çözüm formüllerini geliştirecektir. Ancak çok fazla soru gelmesi nedeniyle bazı konulara fazla detaya girmeden ve teknik ayrıntılara yer vermeden kısaca değinmek istedik.

Görev Yeri Harici Ve Branş Dışı Görevlendirmelerde Hekimlerin Zorunlu Mesuliyet Sigortaları Koruma Kapsamında Mıdır ?

23.05.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ’de değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklik neticesinde görev yeri harici ve branş dışı görevlendirmelerin herhangi bir sözleşme değişikliği ya da ek prim ödemesi gerekmeksizin zorunlu sigortanın koruması kapsamı içerisinde olduğu kabul edilmiştir.

Covid-19 Tedavisinde Tıbbi Standardın Olmamasının Ve Farklı Endikasyona Sahip İlaçların Kullanılmasının Yasal Boyutu Nedir ? Malpraktis Davalarında Sorumluluk Nasıl Değerlendirilir ?

Kural olarak hekim önüne gelen bir vakada tıbbi standarda uygun hareket etmekle yükümlüdür. Covid-19’un dünya genelinde geçerliliği kanıtlanmış ve kabul edilmiş kesin bir tedavisi yani tıbbi standardı bulunmamaktadır. Hekimler bu hastalığın tedavisinde Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan algoritmalara uygun şekilde tedavi uygulamaktadırlar. Dolayısıyla bu noktada hekimin tıbbi standardın ihlali gerekçesiyle bir tazminata mahkum edilmesini düşünmek pek mümkün değil. Ancak oluşturulan algoritmalardaki kusurlar nedeniyle Sağlık Bakanlığı’nın tazminat sorumluluğunun doğması düşünülebilir.

Endikasyon dışı ilaç kullanımı kural olarak Sağlık Bakanlığı iznine tabidir. Ancak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun 2020/2 sayılı genelgesi ile Covid-19 tedavisinde kullanılan ve listede belirtilen endikasyon dışı ilaçlar bakımından bu izin prosedürünün işletilmesine gerek olmadığı, ancak izin kapsamında Bakanlığa gönderilen bilgilendirilmiş rıza formlarının hekim tarafından muhafaza edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sağlık Personelinin Covid-19 Nedeniyle Ölüm Veya Kalıcı Bir Zarara Uğraması Halinde Dava Hakkı Doğar Mı ?

Çalışanların mesleki faaliyetleri esnasında Covid-19 hastalığına yakalanmalarının iş kazası veya meslek hastalığı olup olmadığı bir süre tartışma konusu oldu. Son olarak Sosyal Güvenlik Kurumu yayınladığı 2020/12 sayılı genelge ile bu tür durumlarda iş kazası ya da meslek hastalığı değil hastalık provizyonu alınması gerektiğini bildirdi. Bu durum sağlık personeli de dahil olmak üzere tüm çalışanların SGK’nın kısa vadeli sigorta kollarından olan iş kazası ve meslek hastalığına bağlı tazminat ve gelir elde etmesinin önünü kapatmış gibi gözüküyor. Ancak bu genelgenin ileriki günlerde yargılama konusu olması kaçınılmaz. Yargıtay’ın benzer durumlardaki içtihatlarına bakıldığında Covid-19’un sağlık personeli için iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Sağlık Personeli’nin mesleki faaliyetleri sürecinde Covid-19’a yakalanmasında işverenin iş sağlığı ve güvenliği mevzuatından doğan yükümlülüklerinin ihlali ve yetersiz kişisel koruyucu donanımın da rolü olursa bu noktada işverenin tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Aynı şekilde kamuda çalışan sağlık personeli bakımından da Danıştay’ın mesleki riskten kaynaklı idarenin sorumluluğu içtihatları doğrultusunda tazminat ödemek durumunda kalabileceğini söylemek mümkün.

Sağlık Personeli Covid-19 Bulaşma Riski Nedeniyle Görevden Çekilebilir Mi ?

Kural olarak sağlık personelinin iki durumda görevden çekilebileceği kabul edilmektedir. Bunlardan birincisi şiddete maruz kalması diğeri ise zorunluluk halidir. Zorunluluk hali kişinin kendisine yönelik ağır ve muhakkak bir tehlikeden korunmak için işlediği fiilden sorumlu tutulmamasıdır.

Covid-19 bağlamında değerlendirildiğinde hastanede çalışan bir sağlık personeli bu dönemde hastalık bulaşma konusunda yüksek risk altındadır. Eğer yeterli kişisel koruyucu donanım kendisine sağlanmamışsa sağlık personelinin görevini ifa etmekten çekilmesinin zorunluluk hali kapsamında değerlendirilmesi düşünülebilir. Ancak Kanun zorunluluk halinde orantılılık unsuruna da vurgu yapmaktadır.

Sağlık personelinin mesleği gereği tehlikeye göğüs germe yükümlülüğü bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada meslekten çekilme orantılı mı değil mi olası bir yargılamada tartışılacak ve hâkim tarafından değerlendirilecektir. Yapılacak değerlendirme neticesinde mutlak bir tehlike bulunmamasına rağmen meslekten çekilme söz konusu olduğu kanaati oluşursa görevi kötüye kullanma, ihmal suretiyle yaralama veya öldürme gibi suçlardan yargılamalar gündeme gelebilir.

Covid-19 Hastalığına Yakalanan Bir Kişinin Zorla Karantina Altına Alınması Ya Da Zorla Tedavi Edilmesi Hukuken Mümkün Mü ?

Karantina ve zorla tedavi uygulamaları kişi hürriyeti ve vücut bütünlüğünü doğrudan ihlal eden uygulamalar olduğundan bunun mutlaka yasal dayanağının bulunması gerekir. Karantina uygulamaları ile ilgili olarak Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda hüküm bulunmaktadır ve idari makamlara salgın hastalığa yakalandığı öğrenilen kişilerin karantina altında tutulmasına ilişkin yetki verilmektedir.

Ancak Covid-19’un zorla tedavisine ilişkin kanunlarda bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır. Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda bir takım salgın hastalıklar için aşı ve serum uygulaması yapılabileceği sınırlı olarak sayma yöntemi ile sayılmıştır ancak bunlar arasında Covid-19 hastalığına ilişkin bir ibare yer almamaktadır.  Türk Medeni Kanunu 432. maddesinde ise salgın hastalık halinde ancak vesayet makamı yani hâkimin kararı ile tedavi uygulanabileceği belirtilmektedir.

Sonuç olarak mevcut yasal düzenlemelerimize göre bugün için Covid-19 hastalarının karantina altında tutulmalarının mümkün ancak zorla tedavi edilmelerinin hâkim kararı olmadığı sürece mümkün olmadığını söylememiz gerekir.

Covid-19 Hastalığı Olduğunu Bilen Bir Kişi Bilerek Veya Tedbirsizlik Sebebiyle Bu Hastalığı Başkasına Bulaştırması Halinde Ceza Alır Mı ?

Bir kişinin Covid-19 hastalığını bilerek -örneğin bir kişiye tükürmesi şeklinde- veya karantina tedbirlerine rağmen sokağa çıkarak başkalarına da hastalık bulaştırması halinde hem cezai hem de tazminat sorumluluğu doğabilir. Bu noktada suçun manevi unsuru yani kişinin kast veya taksir derecesindeki kusurunun tespiti cezanın miktarı bakımından belirleyicidir.

Ancak burada nedensellik bağının tespiti de her zaman kolay olmayacaktır. Yani bir kimseye hastalık bulaştırıldığı iddiasında, hastalanan kişinin gerçekten iddia olunan kişiden virüs kaptığının ispatı özellikle ceza hukuku anlamında çok da kolay değildir.

Nedensellik bağı sorununun aşıldığı kabulünde bu kişiler örneğin kasten tükürme varsayımında hastalanan kişinin ölmesi halinde kasten öldürmeye varabilecek boyutlarda ceza sorumluluğu ile karşılaşabilirler. Ayrıca bulaşıcı hastalıklarla ilgili tedbirlere uymamak herhangi bir kimsenin zararına sebebiyet verilmemiş olsa dahi başlı başına bir suç olarak Türk Ceza Kanunu’nun 195. maddesinde düzenlenmiştir.

Tele-Tıp Uygulamasının Hukuk Sistemimizde Yasal Dayanağı Bulunuyor Mu ?

Sağlık hukuku mevzuatına baktığımızda uzaktan teşhis ve tedavi yasağının mevcut olduğu tartışmasızdır. Bu bağlamda hekim ve hastanın online ortamda video konferans şeklinde yaptıkları görüşmenin “uzaktan” kapsamına girip girmeyeceğinin tartışılması gerekir. İçerisinden geçilen dönemde evde kal çağrılarının böyle bir ihtiyacı gündeme getirdiği de aşikâr bir durum.

Esasen tele-tıp uygulamasının hukuka uygun olup olmadığını hukukçular değil tıpçılar belirleyecektir. Öncelikle sorulması gereken soru tele-tıp uygulaması “tıbbi standarda” uygun mu sorusudur. Bu soruya tıbben evet cevabı verilebiliyorsa veya bazı noktalarda mümkün kabul edilebiliyorsa hukuki anlamda da bir sorun kalmayacaktır. Tele-tıp uygulaması neticesinde bir zarar iddiası ile dava açıldığında alınacak bilirkişi raporlarında tıbbi standart bakımından tele-tıp uygulamasının olay bağlamında tartışması yapılacak ve bu noktada raporları hazırlayacak olanlar da yine tıp sektörünün profesyonelleri olacaktır. Tüm bu tartışmaların yanında olayın kişisel sağlık verileri boyutu da atlanmamalı kişisel veri mevzuatının aradığı asgari standartlar yapılacak görüşmelerde sağlanıyor olmalıdır.

Bir Kişinin Covid-19 Olduğu Bilgisinin Paylaşılması Kişisel Veri İhlali Kabul Edilir Mi ?

2016 yılında kabul edilen 6698 sayılı Kişisel Sağlık Verilerinin Korunması Kanunu’nun 6. maddesinde özel nitelikli kişisel veriler düzenlemektedir. Maddeye göre kişisel sağlık verisinin işlenmesi veya aktarılması için kişinin rızasının bulunması gerekir. Kişinin rızası yoksa kural olarak kimsenin Covid-19 hastası olduğu kayıt altına alınamaz ve paylaşılamaz. Ancak kamu sağlığının korunması amacıyla bu kurala istisna getirilmiştir. Sır saklama yükümlüsü olan kişiler yani hekimler ile yetkili kurum ve kuruluşlar bu verileri kamu sağlığının korunması amacı ile kayıt altına alabilmektedirler.

Ayrıca Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda ilgili kişilere bulaşıcı hastalık sahibi bireyleri bildirme görevi de verilmiştir. Bugün baktığımızda bir kimsenin Covid-19 şüphesi ile takibe alınması ya da Covid-19 teşhisi konulması halinde aile hekimleri tarafından takip edilmesi ve düzenli olarak Bakanlığa bu kişi ile ilgili bilgi verilmesi, kişinin yakın çevresi ve aile bireylerinin de filyasyon uygulamaları ile takibe alındığı  görülmektedir. Tüm bunların Kanunda belirtilen kamu sağlığının korunması ve Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun verdiği yetkiler kapsamında olduğu kabul edilebilir. Ancak bu bilgilerin amaç ile sınırlı ve orantılı şekilde kullanılmaları gerekir. Amaca aykırı şekilde kişisel sağlık verilerin kaydedildiğinin, işlendiğinin, paylaşıldığının anlaşılması halinde ilgili kişilerin dava hakkı doğacaktır. Yine bu verilerin Kanun’da yer alan asgari koruma standartlarına uyarak korunması ve saklama amacı sona erdiğinde yok edilmesi gerekecektir.

Sağlık Personelinin Covid-19 Sürecinde İstifa Etmesinin Önünde Engel Var Mı ?

Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan bir yazı ile Kapasite Değerlendirme Komisyonu tarafından 27.03.2020 tarihinde alınan karar neticesinde sağlık personelinin istifasına 3 ay süre ile izin verilmemesi gerektiği bildirilmiştir. Dolayısıyla mevcut duruma göre 27.06.2020 tarihine kadar ister özel sektör isterse kamuda çalışsın hiçbir sağlık personelinin istifasına, görevden çekilmesine izin verilmemektedir.

Anayasa’nın 18. maddesindeki zorla çalıştırma yasağı ve Devlet Memurları Kanunu’ndaki düzenlemeler karşısında bu tür bir yasağın sadece komisyon kararı ile alınması ve Bakanlık yazısı ile duyurulması konunun yasal boyutunu tartışmalı hale getirmiştir. İstifa yasağı ile ilgili olası bir zarar iddiasının yargılama konusu olması halinde mahkemelerin personel lehine bir karar vermesi düzenlemenin yasal boyutunun sakat olması nedeniyle muhtemel gözükmektedir.

Covıd-19 Hastası Olan Kişiden Özel Hastane Ücret Alabilir Mi ?

Pandemi ile ilgili olarak Covid-19 ön tanılı ve tanılı hastalar için gerçekleştirilecek hizmetler Sağlık Uygulama Tebliği’nde yapılan değişiklikle acil hizmetler kapsamına alınmıştır. Dolayısıyla Covid-19 tedavisi acil hal tanımı içerisine alındığından özel hastanelerin bu kişilerden ücret talep etmesi yasal değildir.

Covid-19 tanısına rağmen kendisinden ücret tahsil edilen hastaların konuyu yargıya taşıyarak ücretin iadesini talep etmeleri mümkündür. Bu tür bir talep, tahsil edilen ücretin miktarına göre Tüketici Hakem Heyeti ya da Tüketici Mahkemesi tarafından karara bağlanacaktır.