Kamu Görevlisi Hekimin Kişisel Kusuru Görevli Mahkeme

Güncelleme Tarihi: 1 Aralık 2022

Hekimin kamu hizmetinden ayrılabilen kişisel kusurunun bulunduğu iddiası ile açılan davaların idari yargıda değil adli yargıda görüleceği, kamu görevlisinin kişisel kusuru ile zarara sebebiyet vermesi halinde Anayasa’nın 129/5. maddesinde yer alan güvenceden yararlanamayacağı doğrultusundaki yüksek yargı kararları aşağıda paylaşılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 15.11.2000, 4-1650/1690

İdari yargıda kamu görevlisi gerçek kişiler aleyhine dava açılamaz. İdare mahkemelerinde ancak ilgili idare kurumu dava edilebilir. Ancak zararın kamu görevlisi olan hekimin kamu hizmetinden ayrılabilen kişisel kusurundan kaynaklandığı iddia ediliyorsa bu durumda doğrudan kamu görevlisi gerçek kişi aleyhine adliye yargıda dava açılması mümkündür.

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 3. Hukuk Mahkemesi’nce görevsizliğe dair verilen 1.11.1999 gün ve 1999/553-775 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 17.1.2000 gün ve 1999/11236 E. 2000/79 K. sayılı ilamiyla; (…1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davacıların diğer temyiz itirazlarına gelince; davacıların desteğine, üniversite hastanesinde uygulanan tedaviden sonuç alınamayarak ölmüş olmasında, doktor kusuru bulunduğu gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat istenmiştir. Mahkemece hem görevli idare hem de gerçek kişi doktor yönünden idari yargının görevli olduğuna karar verilmiş ve bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Yukarıda açıklandığı gibi tedavide doktor kusuru bulunduğu iddiası ile üniversite idaresi ve gerçek kişi olan doktor birlikte dava edilmişlerdir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre idare mahkemelerinde ancak ilgili idare kurumu dava edilebilir. Bu yasal düzenlemeye göre gerçek kişiler aleyhine idare mahkemelerinde dava açılamaz. Bu durumda gerçek kişi doktor aleyhine açılmış olan davalı içinde görevsizlik karan verilmiş olması doğru değildir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde her iki davalı içinde görevsizlik karan verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davacılar vekili

Hukuk Genel Kurulu Kararı

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davalılardan Prof. Dr. Ö. O. hakkında dava dilekçesindeki açıklamalar değerlendirildiğinde kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılmasına, bu yöndeki savın inceleme görevinin adli yargıya ait bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. ‘nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 15.11.2000 gününde oybirliği ile karar verildi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 26.09.2001, 4-595/643

Kamu görevlisi hekim veya diğer sağlık meslek mensuplarının görevlerinden ayrılabilen salt kişisel kurularının bulunması halinde artık adli yargı görevlidir ve ilgili hekim veya diğer sağlık meslek mensubuna karşı doğrudan tazminat davası açılabilir. Aşağıdaki kararda sanık dava konusu eyleminden dolayı ceza mahkemesinde yargılanmış ve suçu sabit görüldüğünden mahkum olmuştur. Kararda hekimin ceza yargılamasında mahkum olmasının da yargılamaya konu olay bakımından kişisel kusuru ortaya koyduğu ifade edilmektedir.

Dava: Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.12.1999 gün ve 740-811 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.6.2000 gün ve 3139-5391 sayılı ilamı ile; (….Davacı, Sakarya Devlet Hastanesinde görev yapan davalı doktorun; zamanında ve gerekli olan tedaviyi yapmaması sonucu kolunun kesildiğini belirterek uğradığı zararın giderimini istemiştir. Mahkemece, Anayasa’nın 129/5 ve 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinden sözedilerek davanın husumet noktasından reddine karar verilmiştir.

Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesinin kararına göre, davalı doktor Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunarak TCK’nın 459/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri Anayasa’nın 129. maddesi kapsamında yer almazlar. Davalı, suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkûm olmuş, karar kesinleşmiştir.

Anılan nedenlerle mahkemenin davayı husumet yönünden reddetmiş olması doğru bulunmamıştır…..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar: Dava, cismani zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir.

Dava, olay tarihinde Sakarya Devlet Hastanesinde ortopedi uzmanı doktor olarak görev yapmakta olan davalı ve Sağlık Bakanlığı aleyhine açılmış, mahkemece Sağlık Bakanlığının göreve ilişkin itirazı kabul edilerek dosya bu davalı yönünden tefrik edilerek, aynı mahkemenin 1996/102 esasına kaydedilmiş, 09.02.1996 gün ve 1996/79 sayılı kararla görev yönünden davanın reddine, dosyanın talep halinde Sakarya İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Eldeki davada ise davalı doktor hakkında yargılamaya devam olunmuştur.

Davacı vekili Sağlık Bakanlığı ve tedaviyi yapan doktoru hasım gösterdiği dava dilekçesinde; 06.07.1994-Çarşamba günü saat 21.00 sıralarında müvekkili Bahattinin ağaçtan düşerek kolunu kırdığını, tedavi için saat 22.00 sıralarında götürüldüğü Sakarya Devlet Hastanesinde tedavisine başlandığını, ancak davacının babasının davacıya hiçbir müdahalede bulunulmadığını öğrenince ertesi günü hastaneye gelip davalı doktorla görüşerek reçete alıp öncekilere ek olarak tekrar istenen ilaçları alıp hastaneye verdiğini, davacı Bahattin’in ancak Cuma günü ameliyata alınıp, davalı doktorun davacının babasına Pazartesi filminin çekileceğini, durumuna göre gerekenin yapılacağı cevabını verdiğini, ancak Cumartesi günü hastanın durumunun kötüye gitmesi üzerine ambulans ile Haydarpaşa Numune Hastanesine kaldırıldığını ve orada kangren olan kolunun omuz hizasından kesildiğini, olayla ilgili olarak Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucunda 24.10.1994 tarihli raporla davalı doktorun zamanında ve gerekli tedaviyi yapmadığının belirtildiğini, bu durumda davacının kusurlu olduğunun açık olduğunu, hastanenin de kusurlu ya da kusursuz olarak bundan sorumlu olduğunu, davacının kolunun olmayışının ömür boyu çalışma hayatını etkileyeceğini, belki de bu nedenle geçinebileceği bir iş bulamayacağını, sakatlığın verdiği eziklikle yaşayarak, evlenme çağı geldiğinde de bu eksiği nedeniyle istediği birisiyle evlenemeyeceğini, bu ezikliğin davacının tüm yaşamını etkileyeceğini, oluşan bu maddi ve manevi zararları nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000.000 TL maddi, 100.000.000 TL de manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Daha sonra davalı doktor aleyhine açılan ve bu dava ile birleştirilen ek dava ile de 3.732.224.113 TL maddi tazminatın olay tarihinden yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığına vekâleten Hazine Vekili; idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifadeyle davanın görev yönünden reddini savunmuştur.

Davalı doktor; davacının hastane acil servisine başvurduğunu hastanın yarası ve genel durumu nedeniyle akşamdan durumun kendisine bildirilmediğini, acil serviste ilk müdahalenin yapıldığını, 07.07.1995 sabahında kendisinin vizit sırasında hastadan haberdar olup hemen gerekli müdahaleyi yapıp ameliyata aldığını, açık kırık olarak tedavisinin yapıldığını, geç müdahale olmadığını, kendisi açısından hastanın zamanında ameliyata alınıp tüm tıbbi müdahalelerin zamanında yapıldığını, olayda hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, bunun yanında davanın süresinde açılmadığını, bir yıllık zamanaşımının geçtiğini, öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, haksız açılan davanın esas yönünden de reddini savunmuştur.

Davacı vekili cevaplara cevabında ve aşamalardaki beyanlarında; davanın sadece idari hizmet kusuruna dayanmadığını, davalılardan doktorun haksız fiiline ve kusuruna dayanıldığını, zamanaşımı definin de dinlenemeyeceğini, davalı doktor hakkında açılmış ve Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinde 1995/37 esas sayılı dosyada görülmekte olan ceza davası bulunduğunu, davalı doktorun olayda şahsen kusurlu olduğundan mahkemenin görevli olduğunu belirtmiştir.

Yerel Mahkemece; Sağlık Bakanlığı hakkındaki davanın tefrikinden sonra davalı doktorla ilgili eldeki davada ceza davasının sonucu beklenmiş, davalının yargılandığı Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı dosyası getirtilmiş, taraf delilleri toplanmış ve davacının maluliyet durumu ve maddi zararı konusunda rapor alınıp davacı tarafça açılan ek davayla birleştirildikten sonra 30.12.1999 tarihli kararla “Anayasanın 129/5 maddesi ve Devlet Memurları Yasasının 13. maddesine dayanarak eylem veya işlemin görev kusuru olarak nitelendirilebildiği hallerde kişisel kusura dayanılarak adli yargıda dava açılamayacağı” gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacının temyizi üzerine Özel Daire; “Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesi kararına göre davalı doktorun Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunduğu ve Türk Ceza Kanununun 459/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı, memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemlerinin Anayasa’nın 129. maddesi kapsamında yer almayacağı, davalının suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olup, kararın kesinleştiği, davanın husumetten reddinin doğru olmadığı zarar kapsamının belirlenmesi için kararın bozulması gerektiği” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.

Yerel Mahkeme; Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarının bulunduğu gerekçesiyle ve ilk karardaki gerekçelerini tekrarla önceki kararında direnmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; Devlet Hastanesinde görev yapmakta olan davalı doktorun daha sonra ceza mahkemesi kararıyla da belirlenen kişisel kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, olayda Anayasa’nın 129/5 ve Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı, noktasındadır.

Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki; bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hâkimin doğrudan görevidir (HUMK. Mad. 76). Dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyan ve dilekçelerde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermekte olup, dava da bu hukuki neden üzerine kurulmuştur. Mahkemece karar gerekçesinde açık bir nitelemede bulunulmadan davacının dayandığı bu hukuki neden kabul görmemiş, “eylemin görev kusuru olduğunun nitelendirilebildiği halin varlığı” ifade edilerek verilen red kararı, özel dairece “görevden ayrılabilen salt kişisel kusurun varlığı” gerekçesiyle bozulmuştur.

O halde öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalı doktorun eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, hatta diğer bir bakış açısıyla hasta doktor ilişkisinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalı, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun “kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990-3657/1 md. ile değişik birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ..Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır” denilmektedir.

2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’ sının 129/5 maddesinde de; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Kuralı getirilmiştir. Anayasa’nın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa’nın 125/son fıkrasında “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” denilmekte, yine Anayasa’nın 137. maddesinde “…konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı” belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’ da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir.(Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop-Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden -Cüneyt Ozansoy -Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu -Doktora Tezi, 1989, sh. 330)

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 Ev 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenlerle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (Cüneyt Ozansoy aynı eser-Sh.247 vd.).

Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında;

Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkarın karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine Sakarya Valiliğinin 21.07.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle Sağlık Bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda “diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK’nın 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği” görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 06.05.1997 gün ve 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı kararıyla Türk Ceza Kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir.

Ceza mahkemesi kararının dayanağı Yüksek Sağlık Şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 Eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı kararın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu” yönündeki kararıdır. Unutulmamalıdır ki davacı ceza davasına müdâhil olarak katılmış ve orada şahsi hak talebinde bulunabilecekken ceza yargılamasının devamı sırasında eldeki davayı açmıştır.

Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır.

Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise; öğretide ve yargı kararlarında Memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki söz konusudur.

Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar (zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığında olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde söz konusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa’nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur.

Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.

İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekâlet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa’nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san’atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır. (Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar-Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu -Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd.)

Görülmektedir ki hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ilişki ister kamusal ister sözleşmesel kabul edilsin her iki halde de davalı doktorun görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusurunun somut olayda ağır bastığı sonucuna varılmaktadır.

Benzer nitelikteki bir çok davada olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında salt kişisel kusura dayanılarak dava açılmış olması dahi adli yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.

Tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı doktorun eyleminin görevinden ayrılabilir bir eylem olmadığı, bu nedenle hakkında dava açılamayacağı, husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.9.2001 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.03.2006, 4-86/111

Belediye’de çalışan hekimler yönünden husumetten red, Belediye yönünden idari yargının görevli olduğundan bahisle görevden red kararına karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, hekimlerin kamu hizmetinden ayrılabilen kişisel kusurunun bulunup bulunmadığı konusunda tüm deliller toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 23. Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 30.09.2004 gün ve 266-523 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 28.02.2005 gün ve 785-1896 sayılı ilamı ile; (… 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davalılardan Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacılar dava dilekçesinde; kulak rahatsızlığı nedeniyle … Büyükşehir Belediyesi Hastanesine götürülen desteği muayene eden doktorun ameliyat olması gerektiğine karar verdiğini, Belediye Hastanesinde böyle bir ameliyatın yapılamayacağını belirterek Hastanesi’ne sevk ettiğini, … Hastanesi’nde ameliyat olamadığını, ileri bir tarihte tekrar Belediye Hastanesi’ne başvurarak, muayenesinden sonra desteğin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini istediğini, davalılardan doktor Ö.Ö’nün sevk yapamam ameliyatı ben yapacağım diyerek hiçbir tetkik yapılmadan hastaya narkoz verip ameliyata başladığını, doktor ve hastane görevlilerinin ameliyata başladıktan ve hasta bitkisel hayata girdikten sonra yoğun bakım ünitesinin gerekli olduğunu fark ederek hastayı … Üniversitesi Tıp Fakültesi’ne sevk ettiklerini, durumu ağırlaşan desteğin öldüğünü, ameliyata başlandıktan sonraki gelişmelerin hastanın yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastaneye sevk edilmemesinin büyük hata olduğunu gösterdiğini, ameliyatın özensiz ve sağlıksız koşullarda yapıldığını ileri sürerek, desteğin ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

Davalılar ise; Anayasa 129/5, 657 Sayılı Yasanın 13. maddesi gereği davanın idari yargı yerinde idare aleyhine açılması gerektiğini, hastanın ilk müracaat ettiği tarihte ameliyatta kullanılan mikroskop camı arızalı olduğundan … Hastanesi’ne sevk edildiğini, 3 gün süren her türlü tetkik ve tahliller yapıldıktan sonra ameliyata karar verildiğini, idari soruşturmada doktor ihmali olmadığını, hastane ve ameliyathane şartlarının bu vakalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, kusurları olmayan gerçek kişilerin kusuru olmadığını belirleyen savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, bu tür ameliyatlar için yoğun bakım ünitesi bulunmasının zorunlu olmadığını ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Yerel mahkemece; Anayasa’nın 129/5. maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği, davalı kuruma izafe edilen eylemin tamamen idari nitelikte olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2. maddesi hükmünce tam yargı davası olan bu davaya bakma görevinin idari yargı alanına girdiği, Büyükşehir Belediyesi’ne yönelik davanın nitelik itibariyle idari yargının görev alanına girdiği için açılan davaya ait dava dilekçesinin bu davalı yönünden yargı yolu itibariyle, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğuna binaen reddine karar verilmiştir.

Karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasa’nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.03.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 31.10.2007, 4-800/797

Aşağıdaki kararda davalı hekimin görevinden ayrılabilen kişisel kusuruna dayalı olarak istemde bulunulduğu, davalının kişisel kusuru olup olmadığı belirlenerek, kişisel kusur varsa Anayasa’nın 129/5. maddesinin korumasından yararlanılamayacağı belirtilmektedir.

Taraflar arasındaki ‘maddi ve manevi tazminat’ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Rize Asliye 1. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.10.2005 tarih ve 2004/798-2005/1088 s. kararın tetkiki davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2.2.2007 tarih ve 2006/1168-2007/887 s. ilamı ile;

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla kanuna uygun gerektirici sebeplere göre davacının davalı Sağlık Bakanlığı’na yönelik temyiz itirazları reddedilerek hükmün bu bölümünün onanmasına karar vermek gerekir.

2- Davacının sair davalı E. Yalçın’a yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava, haksız eylem sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece dava yargı yolu bakımından ve husumet yönünden reddedilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.

Davacı, davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede davalı E. Yalçın tarafından ameliyat yapıldığını, adı geçen davalı doktorun şahsi kusuru sebebiyle felç olduğunu ve bu durumun Yüksek Sağlık Şurası’nın 11059 s. kararı ile sabit olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat istemiştir.

Dava dilekçesinden davacının adı geçen davalı doktorun kişisel kusuruna dayandığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece, Anayasa’nın 129/5. maddesi gereğince, kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurdan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla idare aleyhine açılabileceği gerekçesiyle adı geçen davalı hakkındaki dava husumetten reddedilmiş ise de, davacı taraf davalının görevinden ayrılabilen kişisel kusuruna dayalı olarak istemde bulunmuştur. Bu sebeple mahkemece işin esasına girilerek, davalının kişisel kusuru olup olmadığı belirlenerek, kişisel kusur varsa Anayasa’nın 129/5. maddesinin korumasından yararlanılamayacağı düşünülerek varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken, davalı E. Yalçın yönünden davanın husumetten reddi usul ve kanuna aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir…’) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici sebeplere ve özellikle, Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve sair kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ait davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine; Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 tarih ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 tarih ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 tarih ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 20.09.2006 tarih ve 2006/4-526 E. 2006/562 K.; 17.10.2007 tarih ve 2007/4-640 E. 2007/725 K. s. ilamlarında da aynı ilkenin vurgulanmış olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istem halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 31.10.2007 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Uyuşmazlık; memurlar ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı (idareye karşı dava açılmadan) haklarında doğrudan dava açılıp açılamayacağına ilişkindir.

Dairemizce temyiz incelemesi yapılan bu tür davalar genellikle hastaların doktorlara yönelik yanlış veya hatalı tedavi iddialarından kaynaklanmakta olup somut olayda uyuşmazlık hatalı tedavi sebebiyle davalı doktor hakkında adli yargıda doğrudan doğruya tazminat davası açılıp açılamayacağı noktasındadır.

Konu ile ilgili mevzuata bir göz atmak gerekirse;

Anayasanın 125/son maddesinde ‘İdarenin eylem ve işlemlerinden doğan zarar ödemekle yükümlü oluğu’, 129/5 maddesinde ise ‘Memurlar ve sair kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasanın gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği’ hükmü yer almaktadır.

657 s. Devlet Memurları Yasası’nın ‘Kişilerin uğradıkları zararlar’ başlıklı 13. maddesinde ise; Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemelerin amacı, kamu görevlisinin görevini yaparken baskı altında kalmaması yanında, zarar gören kişinin, ekonomik bakımdan gücü sınırlı olan kamu görevlisine değil, ödeme gücü yüksek olan kamu kurum ve kuruluşuna yönelme hakkı verilmesidir.

Anayasa ve kanun hükümlerine göre kamu görevlileri hakkında olağan olan, asıl olan doğrudan idare aleyhine, idari yargıda dava açılmasıdır.

Dairemizin uygulaması da bu yönde iken son yıllarda; gerek Anayasa gerekse yasadaki hükmün lafzına ve ruhuna aykırı bir yorumla, ‘hizmetten ayrılabilir kişisel kusur’ biçiminde bir kavram benimsenerek ve açılan tüm davalarda davacı tarafın davalının kişisel kusuruna dayandığı farzedilerek kamu görevlileri aleyhine doğrudan adli yargıda dava açılması olağan hale getirilmiştir. Bu sebeple benzer olaylarda Anayasanın 129/5 maddesi ve bunun uygulama kanunu olan 657 s. Kanunun 13. maddesi hükmü uygulanmamaktadır.

Bu tür davaların kanuni dayanağı olan Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ne diyor, bu hükümler gerçekten yoruma muhtaç mıdır?

Anayasa Mahkemesinin 25.3.1975 tarihli, 1975/42 E. 1975/62 K. günlü bir kararında kamu personelinin ancak bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanması, görev ve yetki alanının sınırlarını aşması ya da yönetimin işlev alanı dışına çıkması hallerinde sorumlu tutulabileceği belirtilmektedir.

Anayasanın 129/5 maddesinin uygulama kanunu olan 657 S. Devlet Memurları Yasasının 13. maddesinin Meclis gerekçesi ise aynen şu şekildedir;

Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir…’ maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;

Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Halbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.

İkinci teminat; memur, daha doğrusu ‘Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel’ bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri biçiminde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir.

Uyuşmazlık Mahkemesinin; benzer bir olay sebebiyle verilen 5.6.2006 tarihli, 2006/26 Esas, 2006/75 s. kararının gerekçesinde de Anayasanın 129/5 maddesi uygulaması ile ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmektedir;

‘Bu düzenleme ile, memurlar ve sair kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercilerinin önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya sair kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.

Buna göre kural olarak kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan, hizmet kusuru esasına dayanılarak idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili kanun kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak sorumlu personeline rücu edebilecektir.

Buna karşılık kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin yukarda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığı… belirtilmelidir…’

Hasta, tedavi olmak üzere doktora başvurmakla, bir ‘vekâlet ilişkisi’ kurulmuş olacağından normal şartlarda doktor ile hasta arasındaki uyuşmazlıklarda vekâlet sözleşmesi hükümleri geçerlidir. Kamuya ilişkin sağlık kuruluşlarındaki doktor ve sair sağlık personeli kamu görevlisi olduğundan, hastaya zarar verilmesi halinde ise ‘hizmet kusuru’ söz konusu olur. Kamu görevlisinin ancak zarar verme kastıyla kin, garez, husumet, kıskançlık, intikam vb. duyguların etkisiyle yaptığı işlem ve eylemlerinde kişisel kusuru olabilir.

Ayrıca idare adına işlem yapan kamu görevlisinin bunlar dışında emredici kanun kurallarına ve hukuka açıkça karşı durması, anayasa ve kanun kuralları ile emredici ve bağlayıcı temel hukuk ilkelerine aykırı davranması da kişisel kusurunu oluşturur.

Öğretide kişisel kusurun tanımı şu biçimde yapılmaktadır; ‘kamu görevlisinin görevini yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu sebeple idareye atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruya kamu görevlisinin şahsına isnat edilen ve kişisel sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranışı’ olarak tanımlanmaktadır. (R.Sarıca-İdari Kaza, İst. 1941 s.389, H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ank. 1961-S.142)

Dairemiz çoğunluğunun; tüm kamu görevlilerinin hizmetten ayrılabilir bir kişisel kusuru olabileceği ve tüm davalarda davacı tarafça davalının kişisel kusuruna dayanıldığı, şeklindeki kabulü sonucu Anayasanın 129/5 maddesi ve bunun uygulama kanunu olan 657 s. Kanunun 13. maddesinin tamamen uygulama dışı bırakıldığı görülmektedir.

Yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlükte olduklarına göre mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Uygulamama gerekçesi olarak yasa koyucunun bu Anayasa ve kanun hükümlerini hasbelkader vaaz ettiğini söyleyebilir miyiz? Veyahut da; doktorların veya genel olarak kamu görevlilerinin adli yargıda yargılanmalarının daha teminatlı veya idari yargıda yargılanmalarının sakıncalı olacağını ileri sürebilir miyiz?

O halde, Anayasanın 129/5 maddesi ne zaman, hangi hallerde uygulanacaktır?

Yukarıda özetlemiş olduğum 657 s. Yasanın meclis gerekçesine göre olağan olan kamu görevlileri aleyhine değil doğrudan idare aleyhine dava açılmasıdır. Kamu görevlisi aleyhine açılan davaların husumet yönünden reddi gerekir.

Açıklanan kanun hükümleri karşısında kamu görevlisinin az veya çok kusurlu olup olmamasının, ceza mahkemesinde yargılanması hatta mahkum olmasının dahi öneminin olmaması gerekir. Hizmet kusuru sebebiyle kusuru ağır olsa dahi kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılamaz. Kamu görevlisinin ancak açık ve kolayca hizmetten ayrılabilen kişisel bir eylemi ile zarar vermesi hallerinde; örneğin bir doktorun görevi sırasında kişisel bir alacak verecek meselesi sebebiyle bir kişiyi yaralaması veya öldürmesi gibi durumlarda adli yargıda aleyhine dava açılabilmelidir.

Somut olayda veya benzer olaylarda; uzun yıllar büyük fedakarlıklara katlanarak tıpkı askeri bir disiplin ve hiyerarşi içinde Tıp eğitimi almış, yıllarca ihtisas yapmış, sırf insanları sağlığına kavuşturabilme gibi kutsal bir görevi ifa etmeye çalışan doktorların her olayda kişisel kusuru olduğu biçiminde bir ön yargı ile sorumlulukları yoluna gidilmesi doğru bir yaklaşım değildir. Anayasal ve kanuni teminat altında bulunmalarına rağmen bu biçimde sürekli dava ve tazminat tehdidi altında kalan kamuda çalışan doktorlar veya sair kamu görevlileri verimli olarak çalışamayacak ve hizmetlerin aksaması kaçınılmaz olacaktır.

Sonuç olarak; Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 s. Kanunun 13. maddesinin açık, net ve emredici hükmü karşısında; kamu hizmeti sırasında üçüncü kişilere zarar verilmesi hallerinde hizmetten kaynaklanan bir zarar verilmiş ise davanın mutlaka idareye karşı açılması,

Kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davaların husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir. Ancak kamu görevlisinin hizmeti ile ilgisi olmayan kişisel bir eylemi ile zarar verilmesi hallerinde kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davalar esastan incelenebilir.

Bu sebeple sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.